La grabación de la actividad informática completa de un empleado es una extralimitación empresarial

El Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid ha utilizado la denominada “jurisprudencia Barbulescu”, de la Gran Sala del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, ya comentada en esta misma página web por este perito informático, para dictar una sentencia decretando la nulidad de un despido. Pese a que, en este caso, existía un documento entre la empresa y la empleada en virtud del cual la empresa vigilaría el uso privativo de los sistemas informáticos puestos a disposición de la empleada, tal y como exige la diversa y variada jurisprudencia del Tribunal Supremo, se han tenido en cuenta otros aspectos de la reciente “sentencia Barbulescu”.

 

A la hora de vigilar la actividad de un empleado del que se sospecha que utiliza los sistemas informáticos empresariales para uso personal, es importante tener en cuenta varios aspectos.

El primero, es que el empleado debe haber sido previamente avisado y que debe haber firmado la pertinente autorización, en la que se le indica que los sistemas informáticos que la empresa pone a su disposición, van a estar sujetos a monitorización.  Esta circunstancia ya ha sido avalada por sentencias como la STS de 26 de septiembre de 2007 o la STS de 6 de octubre de 2011. Si el empleado no es avisado de que sus sistemas informáticos van a ser sometidos a control por parte de la empresa, se generaría en el empleado, según la jurisprudencia, una “expectativa de privacidad” y, el eventual despido, sería nulo.

El segundo, es que si en el convenio colectivo de la empresa aparece que los sistemas informáticos van a estar sujetos a control empresarial, el empleado debe darse por avisado, aun no habiendo firmado la autorización indicada anteriormente. El Tribunal Constitucional avaló esta doctrina en la STC 170/2013, de 7 de octubre de 2013.

El tercero, es que se cumplan diversas premisas, fundamentalmente las siguientes:

  • Adecuación al cumplimiento de los derechos fundamentales, como el derecho a la propia intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones, recogidos en el artículo 18 de la Constitución Española.
  • Adecuación al cumplimiento de las leyes, como el Estatuto de los Trabajadores y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
  • Considerar los siguientes factores, recogidos en la “sentencia Barbulescu”:
    • ¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia, conexiones on-line y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas?
    • ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?
    • ¿El empleador ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido?
    • ¿Habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado?
    • ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión para el empleado afectado? ¿De qué modo utilizó el empresario los resultados de la medida aplicada de vigilancia, concretamente, si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida y que pretendieron justificar la misma?
    • ¿Al empleado se le ofrecieron garantías adecuadas, particularmente, cuando las medidas de supervisión del empleador tenían carácter intrusivo?

 

Como se observa en los factores a considerar, es fundamental que las medidas a tomar sean proporcionales, lo que convertirán la prueba en legítima. En este caso, el juez ha considerado que la grabación completa de todas las acciones ejecutadas por la empleada en su horario laboral es desproporcionada e intrusiva, lesionando sus derechos fundamentales, motivo por el cual la prueba se declaró como inválida y, en consecuencia, el despido nulo.

 

Cuando se va a monitorizar a un empleado para escudriñar su actividad, ajena al trabajo, mientras utiliza los sistemas informáticos de la empresa, es fundamental contar con el asesoramiento técnico de un perito informático (así como con el asesoramiento legal de un abogado, como es lógico). El motivo es sencillo: todos los esfuerzos pueden resultar en vano si las acciones que se realizan no son proporcionales. Un perito informático, junto a un abogado, determinará el alcance técnico de las medidas a adoptar y justificará su proporcionalidad.

Es fundamental, en este tipo de situaciones, tener muy presentes dos derechos fundamentales y la diferencia existente entre los mismos (ya señalada por este perito informático en un artículo de esta página web): el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones. La empresa no podrá abrir los correos electrónicos no leídos por el empleado, tal y como establece la STS 528/2014, de 16 de julio de 2014,  mientras que, con los correos ya leídos, se deberá aplicar una política estrictamente selectiva (conocida como “búsqueda ciega”). Obviamente, los correos electrónicos personales no podrán ser abiertos de ninguna manera, hayan sido leídos o no por el empleado.

 

Finalmente, cuando sea necesario presentar las pruebas en un procedimiento judicial para despedir al empleado que utiliza, de manera inadecuada, los sistemas informáticos de la empresa, será fundamental contar de nuevo con un perito informático, en los términos en los que este profesional explicó en un artículo doctrinal escrito en el conocido medio El Derecho. En este artículo, se pone de manifiesto que, para despedir a un empleado que ha utilizado de manera inadecuada los sistemas informáticos que la empresa pone a su disposición, es vital contar con la actuación profesional conjunta de un perito informático y un notario.

 

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