El perito informático frente a la propiedad intelectual del software

La propiedad intelectual del software es un asunto controvertido. La propiedad intelectual de los programas informáticos o software, se rigen, en España, como cualquier otra obra susceptible de ser catalogada como intelectual, bajo la Ley de Propiedad Intelectual, siendo que esta ley incluye, en su texto, la Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de incorporación de la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo, sobre la protección jurídica de programas de ordenador. Así pues, en primer lugar, lo que se hace necesario es determinar qué es un programa de ordenador.

Un programa de ordenador, según el artículo 96.1, correspondiente al Título VII de la Ley de Propiedad Intelectual, es “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación”.

Asimismo, el mismo artículo indica, en el siguiente párrafo que, “a los mismos efectos, la expresión programas de ordenador comprenderá también su documentación preparatoria. La documentación técnica y los manuales de uso de un programa gozarán de la misma protección que este Título dispensa a los programas de ordenador”. Por tanto, un programa de ordenador no sólo comprende las instrucciones o código fuente del mismo, sino también y, no menos importante, la documentación asociada a éste.

 

Así las cosas, en varias ocasiones, un perito informático es requerido para la realización de un informe pericial informático que dictamine si la autoría de la propiedad intelectual de un determinado sistema informático, le corresponde a una determinada persona física o jurídica o no. El perito informático, en este caso, deberá analizar, en primer lugar, la relación existente entre el demandante de la autoría de la propiedad intelectual y el demandado, pudiendo ser dicha relación laboral o comercial. Asimismo, el perito informático tendrá que determinar, mediante investigación técnica, qué personas físicas crearon realmente el software, puesto que, aquellas personas que reclaman la autoría de un desarrollo informático, no siempre son realmente los que desarrollaron el sistema.

En el caso de tratarse de una relación laboral, la autoría de la propiedad intelectual siempre corresponderá a la empresa desarrolladora, salvo pacto contractual en contrario, mientras que la autoría moral corresponderá siempre al desarrollador o desarrolladores del sistema. Si la relación es comercial, la autoría de la propiedad intelectual siempre recaerá sobre la empresa desarrolladora, salvo especificación de lo contrario en el contrato. Por tanto, a esta empresa le corresponderán, en principio, los derechos de explotación del programa, es decir, los derechos de reproducción, comunicación pública, transformación y distribución.

A tales efectos, cuando se produzca la cesión del derecho de uso de un programa de ordenador y, salvo especificación de lo contrario en el contrato, se entenderá que dicha cesión no es exclusiva, asumiendo simplemente que ésta se produce para satisfacer las necesidades del usuario. Por otra parte, dadas las peculiaridades de un sistema informático, existen en la Ley de Propiedad Intelectual una serie de disposiciones aplicables únicamente a éstos, recogidas en el artículo 100 de la mencionada ley, que se resumen en las siguientes:

a) La primera, se refiere a la no necesidad de autorización al cesionario, salvo acuerdo contractual en contrario, por parte del titular de los derechos de propiedad intelectual, es decir, de la empresa desarrolladora, a modificar el programa, siempre y cuando dicha modificación se lleve a cabo para corregir determinados errores o que esta modificación sea necesaria para la utilización del programa por parte del usuario legítimo (el cesionario), con arreglo a la finalidad propuesta. La STS 492/2003, de 17 de mayo, confirmó este artículo de la ley, haciendo prevalecer el derecho del cesionario a la modificación del programa para la corrección de errores, sobre el derecho de propiedad intelectual de la empresa desarrolladora.
b) La segunda, se refiere a que, salvo acuerdo contractual en contrario, la empresa desarrolladora y titular de los derechos de propiedad intelectual, no necesitará otorgar autorización al cesionario para que éste realice versiones sucesivas del programa.
c) Por último, la tercera, indica que, salvo acuerdo contractual en contrario, la empresa desarrolladora y titular de los derechos de propiedad intelectual, tampoco necesitará otorgar autorización para que el cesionario realice los cambios oportunos en el programa al objeto permitir la interoperabilidad del mismo con otros programas.

La Ley de Propiedad Intelectual no distingue, en ningún momento, la regulación de los programas desarrollados a medida respecto de los programas estándar o paquetes de software, por lo que estos planteamientos permitirían, en principio, la posible utilización de programas de ingeniería inversa, capaces de reconvertir el código objeto, ejecutable directamente por un ordenador, a código fuente, legible y modificable por un programador, de cualquiera de estos paquetes, siempre dentro del marco de la corrección de errores, el arreglo a la finalidad propuesta y el hecho de que no existiese un acuerdo contractual en contrario. La realidad, sin embargo, es que la mayoría de los contratos de uso, conocidos como EULAs (End User License Agreement) o, en castellano, CLUFs (Contrato de Licencia para el Usuario Final), de los paquetes de software de pago más importantes del mercado, disponen que el usuario no podrá modificar, bajo ningún concepto, los programas informáticos que han sido adquiridos bajo licencia de uso.

 

Con respecto a los desarrollos de software a medida y, salvo disposición contractual en contrario, la entrega del código fuente al cesionario no significa la transmisión de los derechos de propiedad intelectual sobre el programa desarrollado, sino únicamente los derechos de uso del mismo.

Por otra parte, la empresa desarrolladora puede, en calidad de depositaria de los derechos de propiedad intelectual del software (siempre que el contrato no indique la contrario), tomar medidas para evitar la distribución no autorizada del mismo. Asimismo, la empresa contratante también puede protegerse de la quiebra de la empresa desarrolladora y, por tanto, de la dificultad o imposibilidad de acceder a los fuentes para, como la ley y la jurisprudencia le asisten, poder modificarlos en caso de que se presente la necesidad de corregir errores, de evolucionar el programa o de permitir la interoperabilidad del programa con otros programas. Este tipo de medidas de protección, que pueden tomar tanto la empresa desarrolladora, como la contratante, se recogen en los mencionados contratos de escrow, siendo el escrow una modalidad contractual anglosajona, en la que las partes se sirven de un tercero independiente (third party), en el cual ambos confían, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte.

La característica más importante del contrato de escrow, aplicado al desarrollo de software, es el depósito del código fuente ante dicho tercero independiente. En España, el depósito de dichos fuentes se realiza, normalmente, ante notario, en calidad de fedatario público, figura que es completamente distinta al notary del sistema anglosajón (common law). El notario que, al tratarse de una modalidad de contrato de desarrollo de software, es conveniente que también se apoye en un perito informático colegiado, como asesor tecnológico independiente, desarrollará las cláusulas del contrato de escrow según la voluntad de las partes y lo hará firmar a ambas, en presencia, si se estima oportuno, del perito informático, que habrá supervisado el contenido puramente técnico del contrato, asesorando a la parte que le hubiere contratado o, a ambas, de forma absolutamente independiente, si le hubieren contratado las dos partes.

 

En el caso de que las partes no hayan pactado ninguna cláusula al respecto en el contrato de desarrollo a medida, se considera que la propiedad intelectual del software desarrollado corresponde a la empresa desarrolladora pero, tal y como se ha indicado, le Ley de Propiedad Intelectual y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, autorizan a la contratante a modificar el código fuente, dentro de lo razonable y siempre que sea necesario para el correcto funcionamiento del programa, sin necesitar la autorización del titular de los derechos de propiedad intelectual.

Las partes pueden pactar en el contrato, además, un acuerdo de licencia de uso con carácter indefinido, o una propiedad intelectual compartida del software desarrollado, de tal forma que una de las empresas, la que se pacte, tenga la potestad de comercializar el software, teniendo la otra parte derecho a recibir un canon o contraprestación por dicha comercialización. Evidentemente, para la empresa contratante, lo más interesante será siempre la transmisión de los derechos de propiedad intelectual por parte de la empresa desarrolladora.

Asimismo, respecto de los derechos de explotación, a lo sumo, sería posible una cesión en exclusiva e ilimitada en el tiempo, cuestión que, de acuerdo con la Ley de Propiedad Intelectual, deberá pactarse expresamente en el contrato porque, de lo contrario, se entenderá que la cesión es de carácter no exclusivo, lo que implicará que la empresa desarrolladora podría distribuir el programa a otros clientes. Así pues, en principio y, de acuerdo con la Ley de Propiedad Intelectual, se presume que el desarrollador licencia el uso del programa desarrollado, salvo que se pacte expresamente la transmisión de la propiedad intelectual.

La realidad del mercado establece que, lo más habitual, es pactar la exclusividad en el desarrollo, de tal forma que la empresa desarrolladora no podría, bajo ningún concepto, comercializar a otras empresas el programa desarrollado, teniendo en cuenta, sobre todo, que muchas de estas potenciales empresas serías competidoras de la contratante. Es necesario tener en cuenta en este caso que, la contratante, estaría prestando sus ideas y financiando el desarrollo del software, de tal forma que, si no se pacta la referida exclusividad, éste podría ser vendido posteriormente a empresas que, seguramente, serían potenciales competidores de la misma.

La diferencia entre los contratos de tipo EULA o de adhesión, ya mencionados anteriormente y, un desarrollo a medida, es que en el primer caso, el comprador no tiene más remedio que aceptar las condiciones de la empresa desarrolladora o distribuidora y, en el segundo caso, las partes negocian. Es más, es altamente recomendable que negocien, ya que es importantísimo determinar, en el contrato, si se cede el código fuente y si la contratante tendrá el derecho a modificar el programa sin el permiso de la desarrolladora, quedando estas cuestiones por defecto absolutamente de parte de la contratante. Es decir, si no se especifica ninguna cláusula aludiendo a esta cuestión en el contrato, la ley y la jurisprudencia autorizan a la contratante, sin contar con la autorización de la desarrolladora y, tal y como se ha venido indicando en el presente artículo, a modificar el software, bien para corregir errores, bien para evolucionarlo o bien para conseguir su interoperabilidad con otros programas.

 

El matiz principal entre la Ley de Propiedad Intelectual y la STS 492/2003, de 17 de mayo, es que antes de la sentencia, se daba por hecho que, si no se había especificado ninguna cláusula contraria en el contrato, la empresa desarrolladora conservaba los derechos de explotación, cediéndose únicamente a la contratante, los derechos de uso de manera no exclusiva, es decir, supeditándolo todo a lo negociado en el contrato. Sin embargo, a partir de la mencionada sentencia, se entiende que, por defecto, es decir, si no se especifica ninguna cláusula contraria en el contrato, la contratante tiene todo el derecho a poder modificar el software, sin autorización de la desarrolladora, con arreglo a continuar utilizándolo al objeto de cumplir con la finalidad para la que fue concebida el mismo.

Por tanto, se entiende que, salvo disposición contractual en contrario, la ley y la jurisprudencia asisten a la empresa contratante en el hecho de que, la empresa desarrolladora, deberá cederle el código fuente a la primera, al objeto de que ésta pueda modificar el software de acuerdo a las necesidades de utilización del mismo con arreglo a la ya mencionada finalidad propuesta.

Como conclusión, se extrae que la redacción del contrato es parte fundamental en el desarrollo a medida de un sistema informático, puesto que absolutamente cualquier vicisitud o eventualidad posterior se someterá al mismo, razón por la cual es imprescindible contar, por ambas partes, con la asesoría legal y técnica más especializada, es decir, con un abogado especialista en propiedad intelectual y con un perito informático colegiado, que actúe como asesor técnico independiente.