El perito informático ante el depósito notarial de escrow

La Ley de Propiedad Intelectual y la jurisprudencia española (STS 492/2003, de 17 de mayo), obligan, salvo pacto contractual en contrario, a la empresa desarrolladora de un sistema informático, a entregar el código fuente de dicho sistema a la empresa contratante, al objeto de que ésta pueda modificar el programa para corregir errores, para evolucionarlo, o para hacerlo interoperable con otros sistemas. Esta cesión del código fuente no supone una cesión de la propiedad intelectual sobre el programa informático, una vez más, salvo pacto contractual en contrario. Esta situación fue puesta de manifiesto por el perito informático que suscribe, en un artículo técnico sobre peritaje informático publicado en esta misma página web.

 

En ocasiones, una empresa o un autónomo dedicados al desarrollo de software informático, al objeto de asegurar la entrega fehaciente del producto informático desarrollado a su cliente, pueden requerir los servicios conjuntos de un notario y de un perito informático como asesor tecnológico independiente, en lo que comúnmente se conoce como depósito de escrow. El escrow es una modalidad de depósito en la que las partes confían en un mediador o tercero de confianza que, en este caso, sería el notario.

En España, la ley habilita al notario como fedatario público y, por tanto, como al único capacitado para dar fe pública de cualquier acto jurídico que se produzca en un entorno no judicial (en cuyo caso, el fedatario público será el letrado de la administración de justicia -antiguamente denominado secretario judicial-). Teniendo en cuenta este supuesto legal, el notario es el único profesional jurídicamente habilitado para llevar a cabo, de acuerdo a la ley y con todas las garantías, un depósito de escrow.

El perito informático es también muy necesario en la celebración de este tipo de contratos, tanto por parte de la empresa de desarrollo o autónomo, como por parte del cliente que debe recibir el producto. Si ninguna de las dos partes contrata a un perito informático, es muy importante que, el notario, motu proprio, encomiende a las partes que llamen a uno o lo llame él mismo. El perito informático será el encargado de verificar todo el procedimiento desde el punto de vista técnico y, el notario, de dar fe del mismo. Es importante destacar que la contratación de un notario no suple la contratación de un perito informático, ya que se trata de dos profesionales complementarios, como se destacó en un artículo técnico publicado en esta misma página web, donde se resaltan las diferencias entre un peritaje informático y un acta notarial.

 

En primer lugar, cuando la empresa de desarrollo de software o autónomo vayan a depositar el código fuente y/o ficheros binarios del sistema informático desarrollado, así como otro tipo de ficheros asociados al desarrollo o documentación sobre el mismo, el perito informático verificará, ante el notario, el código hash del conjunto, empaquetado en un fichero comprimido dentro de un DVD. Se propone la utilización del DVD por tratarse de un soporte óptico (no magnético), por lo que es más duradero. Además, un DVD no regrabable no se puede borrar ni sobrescribir, por lo que es más confiable frente a una eventual escritura accidental posterior.

El notario deberá escribir dicho código hash en su acta de depósito, quedando en custodia de una o dos copias del DVD utilizado. Se recomienda que el notario se quede en custodia de dos copias, una para ser almacenada como depósito y otra para entregar al cliente cuando se persone a recoger el desarrollo. En este caso, el contenido de ambos DVDs deberá ser el mismo, siendo necesario que el perito informático verifique ambos DVDs, determinando que el código hash de cada uno de los ficheros comprimidos coincida.

Cuando el cliente acuda al notario a retirar el DVD con su desarrollo, el perito informático que le acompañe deberá verificar que ambos DVDs contienen el mismo fichero mediante la comprobación de que sus códigos hash coinciden y que, a su vez, coinciden con el código hash que el notario escribió en el acta.

En caso de que únicamente se hubiera dejado en depósito un DVD, el perito informático, cuando acuda con el cliente a retirar su desarrollo, deberá, en primer lugar, comprobar que el código hash del fichero comprimido contenido en el DVD, coincide con el código hash que el notario escribió en el acta. Posteriormente, el perito informático deberá realizar una copia del DVD que será la que su cliente se lleve. No se recomienda al perito informático, bajo ningún concepto, que inste a su cliente que retire el DVD si éste es el único que se ha dejado en depósito, ya que se perdería trazabilidad sobre el proceso y no se podría garantizar qué contenido se retiró, salvo que se genere un acta de recogida y se vuelva a calcular, sobre la marcha, el código hash del fichero contenido en el DVD, apuntándose en el nuevo acta y determinando que coincide con el código escrito en el primer acta.

 

Este tipo de depósitos se pueden extender a contratos en los que, por una causa u otra, el cliente se niega a recibir el desarrollo o simplemente no contesta al requerimiento de la empresa que ha realizado el trabajo para que se persone a recoger el mismo. En este caso, la empresa puede acudir, unilateralmente, a este servicio, contratando a un notario y a un perito informático. Posteriormente, se puede notificar al cliente mediante comunicación fehaciente (burofax), para que retire el depósito cuando desee, dentro de un plazo establecido, personándose con un perito informático en la notaría.

Por otra parte, el depósito de escrow se puede extender a cualquier tipo de trabajo que pueda entregarse en soporte óptico, sin necesidad de que se trate de un desarrollo de software. El soporte utilizado para almacenar el “entregable” podrá ser también un pendrive o un disco duro, aunque se recomienda, como ya se ha indicado, utilizar un DVD si el tamaño del fichero comprimido que va a entregarse lo permite.